Согласно списку адресатов

РЕШЕНИЕ

по делу № 3-9-157/77-18

«28» ноября 2018 года г. Москва

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия Московского УФАС России, Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: <...>,

членов Комиссии: <...>,<...>,

рассмотрев дело № 3-9-157/77-18 по признакам нарушения АО  «МаксимаТелеком» (ОГРН 1047796902450; ИНН 7703534295), ООО «Хенкель Рус» (ОГРН 5087746653760; ИНН 7702691545), статьи 9 Федерального закона от 13.03.2006 № 38 ФЗ «О рекламе» (далее — Закон о рекламе), выразившегося в размещении рекламы «Schwarzkopf» (Fullscreen_html5_march_26), (Fullscreen_html5_april_26), (Fullscreen_html5_may_10) без указания сроков проведения такого мероприятия; источника информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения,

в присутствии представителей: АО «ИМХО» в лице <...>; АО  «МаксимаТелеком» в лице<...>; ООО «Хенкель Рус» в лице <...>

в отсутствие представителей ООО «ОМД Эвиденс», ООО «Таргет Про», «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал», ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед» (уведомлены надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

Дело № 3-9-157/77-18 возбуждено на основании Акта № 8 46 плановой выездной проверки юридического лица от 12.12.2017 по факту распространения АО «МаксимаТелеком» при подключении к бесплатной беспроводной сети Wi Fi в Московском Метрополитене рекламы «Schwarzkopf» (Fullscreen_html5_march_26), (Fullscreen_html5_april_26), (Fullscreen_html5_may_10).

В соответствии со статьей 9 Закона о рекламе, в рекламе, сообщающей о проведении конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), должны быть указаны: сроки проведения такого мероприятия; источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Не установив оснований для отложения или приостановления рассмотрения дела, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные доказательства, применив нормы законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России приходит к следующим выводам.

АО «МаксимаТелеком» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 25.11.2004 за основным государственным регистрационным номером 1047796902450; ИНН 7703534295.

АО «ИМХО» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 19.08.2003 за основным государственным регистрационным номером 1037731024760; ИНН 7731276913.

ООО «ОМД Эвиденс» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 02.12.2016 за основным государственным регистрационным номером  5167746402115; ИНН 7727306019.

«Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в государственный реестр аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц 24.12.2015, НЗА 10150001433; ИНН 9909036160.

ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в государственный реестр аккредитованных филиалов, представительств иностранных юридических лиц 17.01.2016, НЗА 10150003655; ИНН 9909072785.

ООО «Таргет Про» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 10.11.2015 за основным государственным регистрационным номером 5157746031009; ИНН 7720321554.

ООО «Хенкель Рус» является юридическим лицом, действующим на основании Устава, включено в Единый государственный реестр юридических лиц 22.12.2008 за основным государственным регистрационным номером 5087746653760; ИНН 7702691545.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникшего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о неком лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

Реклама размещалась при подключении к бесплатной беспроводной сети Wi-Fi в Московском Метрополитене в форме flash-баннеров. Таким образом, установлено, что место и способ распространения рассматриваемой рекламы является общедоступным для неопределенного круга лиц потребителей рекламы. Каких-либо ограничений по территории его распространения и кругу лиц-потребителей рекламы, Комиссией Московского УФАС России не установлено.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о рекламе, объектом рекламирования является товар, средство индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Закона о рекламе, товаром является продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Спорная реклама содержала следующие сведения: «Schwarzkopf || Будь сказочно красива || Узнай свое сказочное будущее; Нажми», «Schwarzkopf || Будь сказочно красива || Тебе скоро повезет, в конкурсе от Schauma и Palette судьба колечко принесет».

Исходя из содержания, целью размещения указанных сведений является привлечение внимания потребителей к покупке продукции Schauma и Palette, посредством проведения стимулирующего мероприятия.

Резюмируя изложенное, рассматриваемая информация содержит объект рекламирования, распространялась неопределенному кругу лиц и, исходя из содержания, направлена на привлечение внимания потребителей к объекту рекламирования, а следовательно, является рекламой в понимании пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе.

В соответствии с пунктом 27 постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее — Пленум), в рекламе, сообщающей о проведении стимулирующего мероприятия, должны быть указаны сроки проведения данного мероприятия, а также источник информации об организаторе мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей, сроках, месте и порядке их получения.

Названные нормы обязывают рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию).

Кроме того, нормы статьи 9 Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей.

Наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренных Законом о рекламе.

Таким образом, в рекламе, в которой обязательно необходимо указать источник определенной информации, недостаточно только указать сайт в сети Интернет, на котором может быть получена данная информация — также необходимо указать и какая конкретно информация может быть получена на данном сайте.

Исходя из диспозиции статьи 9 Закона о рекламе, реклама стимулирующего мероприятия должна сообщать об источнике каждого из данных условий и правил путем прямого указания на информацию, сообщающуюся данным источником. То есть, потребитель рекламы должен быть уведомлен о конкретной информации, которую он может получить, обратившись к названному источнику, а именно: правила его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Такая позиция подтверждается и имеющейся административной и судебной практикой (например, Определение Верховного Суда Российской Федерации от 20.11.2014 № 305-КГ14-3871 по делу № А40-164508/2013).

В соответствии с правилами акции «Schwarzkopf || Будь сказочно красива» потребителям необходимо было приобрести продукцию на сумму не менее 200 рублей; зарегистрироваться на сайте schauma-palette.ru, указав регистрационные данные, включая данные чека и принять участие в розыгрыше сертификата на покупку кольца с бриллиантом номиналом 10 000 рублей. Срок проведения акции с 15.02.2017 по 15.05.2017. Более того, из текста рекламы не следует, что принять участие в акции мог лишь тот, кто купит продукцию Schauma и Palette на определенную сумму.

Таким образом, принять участие в розыгрыше призов возможно было лишь при приобретении определенного товара Schauma и Palette на сумму не менее 200 рублей.

Согласно вышеизложенным фактам, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу, что рекламируемое мероприятие по своей природе и сущности является стимулирующим мероприятием, а следовательно реклама такого мероприятия должна соответствовать требованиям статьи 9 Закона о рекламе, в частности требования об указании на источник информации об организаторе такого мероприятия, о правилах его проведения, количестве призов или выигрышей по результатам такого мероприятия, сроках, месте и порядке их получения.

Однако, исходя из содержания рекламного макета, в данном случае отсутствовала необходимая в силу статьи 9 Закона о рекламе информация.

По мнению Комиссии, сведения до потребителя рекламы доведены не в надлежащей форме и могут привести к утрате важной для потенциального участника стимулирующего мероприятия информации.

На основании представленных в материалах настоящего дела документов установлено, что спорная реклама распространялась в марте и апреле 2017 года на основании последовательно заключенных договоров:

март 2017 года:

1. 1. 1. Договор б/н от 22.03.2017, заключенный между ООО «Хенкель Рус» и «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал»;

      2. Договор № 28/12/16-OML от 28.12.2018, заключенный между «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал» и ООО «ОМД Эвиденс»;

1. 1. 3. Договор № ИВ-161202-0001 от 02.12.2016, заключенный между ООО «ОМД Эвиденс» и АО «ИМХО»;

      4. Договор № ИВ-75/0215/МТ15-027 от 13.02.2015, заключенный между АО «ИМХО» и АО  «МаксимаТелеком».

апрель 2017 года:

1. 1. 1. Договор б/н от 22.03.2017, заключенный между ООО «Хенкель Рус» и «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал»;

      2. Договор № 26/04/04-ОМВ от 26.04.2004, заключенный между «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал» и ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед»;

      3. Договор № 26/11/15-1-ОМВ от 26.11.2015, заключенный между ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед» и ООО «Таргет Про»;

      4. Договор № ИВ-151215-0006 от 15.12.2015, заключенный между ООО «Таргет Про» и АО «ИМХО»;

      4. 5. Договор № ИВ-75/0215/МТ15-027 от 13.02.2015, заключенный между АО «ИМХО» и АО  «МаксимаТелеком».

Исходя из анализа вышеуказанных договоров, материалов данного дела установлено, что рекламодателем спорной рекламы является ООО «Хенкель Рус», что Обществом не отрицается.

Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространителем является лицо осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Рекламораспространителем является лицо, осуществляющее фактическое доведение содержания объекта рекламирования до сведения потребителей.

На основании изложенного и принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства распространения рассматриваемой рекламы, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о том, что рекламораспространителем спорной рекламы является АО  «МаксимаТелеком», что самим Обществом не отрицается.

Согласно частям 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных статьей 9 Закона о рекламе несут как рекламодатель, так и рекламораспространитель.

Таким образом, в действиях ООО «Хенкель Рус», АО  «МаксимаТелеком» при распространении рассматриваемой рекламы стимулирующего мероприятия установлен факт нарушения статьи 9 Закона о рекламе.

При этом нарушение статьи 9 Закона о рекламе в данном конкретном случае, учитывая все обстоятельства дела, в действиях АО «ИМХО», ООО «ОМД Эвиденс», «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал», ООО «Таргет Про», ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед» не установлено.

Согласно пункту 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, при установлении факта нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган в целях прекращения дальнейшего нарушения выдает лицу (лицам), обязанному (обязанным) устранить выявленное правонарушение, предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Антимонопольный орган обязан предпринять все зависящие от него действия, направленные на пресечение дальнейшего распространения ненадлежащей рекламы (пускай и в незначительно измененном виде, но содержащей тот же типовой объект рекламирования), в целях обеспечения реализации права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, что обосновано статьями 1, 33, 36 Закона о рекламе.

Также, в дело не представлено документальных доказательств невозможности продолжения распространения рассматриваемой рекламы, а равно подтвержденной информации о прекращении действия либо расторжении договоров, гражданско-правовых отношений или иных внутренних актов, на основании которых рассматриваемая реклама размещалась.

Предписание само по себе направлено на устранение нарушений, выявленных при рассмотрении конкретного дела, не является мерой ответственности стороны, исходит из выбранного уполномоченным органом способа защиты общественных отношений, исходя из положений Закона о рекламе, а также законных прав потребителей, конкурентов и иных заинтересованных лиц.

На основании изложенного, Комиссия Московского УФАС России приходит к выводу о необходимости выдачи ООО «Хенкель Рус», АО  «МаксимаТелеком», АО «ИМХО», ООО «ОМД Эвиденс», «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал», ООО «Таргет Про», ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед» предписаний о прекращении (недопущении дальнейшего) нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно размещения (распространения) рекламы, нарушающей положения Закона о рекламе.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, Комиссия Московского УФАС России

РЕШИЛА:

1.   Признать ООО «Хенкель Рус» (ОГРН 5087746653760; ИНН 7702691545), АО  «МаксимаТелеком» (ОГРН 1047796902450; ИНН 7703534295) нарушившими статью 9 Закона о рекламе при распространении рекламы «Schwarzkopf» (Fullscreen_html5_march_26), (Fullscreen_html5_april_26), (Fullscreen_html5_may_10).

2.   Выдать ООО «Хенкель Рус», АО  «МаксимаТелеком» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

3. Выдать АО «ИМХО», ООО «ОМД Эвиденс», «Оптимум Медиа Лимитед, Московский филиал», ООО «Таргет Про», ЗАО «Оптимум Медиа Байинг Лимитед» предписания о прекращении участия в распространении рекламы с нарушением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 37 Закона о рекламе.

<...>